【內(nèi)容提要】
實(shí)踐中，存在國(guó)有公司人員違反國(guó)家法律法規(guī)、公司規(guī)章制度等進(jìn)行違規(guī)決策，造成國(guó)有公司利益遭受重大損失，卻以決策經(jīng)過(guò)集體研究為由，認(rèn)為自身行為不屬于濫用職權(quán)行為的現(xiàn)象。應(yīng)當(dāng)注意的是，國(guó)有公司負(fù)責(zé)人基于公司所賦予的職權(quán)，以召開(kāi)會(huì)議“集體研究”形式形成決議，借“集體研究”違規(guī)作出決定，造成財(cái)產(chǎn)損失的，個(gè)人應(yīng)對(duì)造成國(guó)家利益遭受重大損失的后果承擔(dān)刑事責(zé)任。
【基本案情】
張某，經(jīng)國(guó)有甲集團(tuán)公司批準(zhǔn)擔(dān)任乙公司總經(jīng)理（乙公司系國(guó)有甲集團(tuán)公司的控股公司，經(jīng)營(yíng)范圍包括稀有金屬材料、化工制品購(gòu)銷，國(guó)有甲集團(tuán)公司章程禁止旗下公司為私人公司提供擔(dān)保，報(bào)上級(jí)集團(tuán)公司批準(zhǔn)的除外），在乙公司工作多年。陳某，丙公司（私人公司，從事稀有金屬材料、化工制品購(gòu)銷中介業(yè)務(wù)）實(shí)際控制人。張某與陳某相識(shí)多年，陳某多次在年節(jié)期間送給張某貴重禮品。
2021年1月，應(yīng)陳某所托，在張某的安排下，乙公司與丙公司約定，雙方共同向第三方公司采購(gòu)化工制品，再進(jìn)行合作銷售，并約定乙公司、丙公司按各50%的付款比例購(gòu)買第三方公司化工制品，再按搭售策略進(jìn)行銷售。由于丙公司資金緊張，陳某請(qǐng)求張某安排乙公司墊付貨款或?yàn)楸鞠虻谌焦局Ц敦浛钐峁┬庞米C擔(dān)保。張某明知甲集團(tuán)公司不允許旗下公司向私人公司提供擔(dān)保，仍違反乙公司規(guī)章制度和工作程序，在未報(bào)上級(jí)集團(tuán)公司審批的情況下，召開(kāi)乙公司班子成員會(huì)議，商議由乙公司為丙公司應(yīng)當(dāng)向第三方公司支付的貨款開(kāi)具信用證進(jìn)行擔(dān)保，張某向乙公司班子成員表示，丙公司資金到位并向第三方公司支付貨款后，會(huì)支付乙公司高于市場(chǎng)利息的錢款。會(huì)議期間，乙公司班子成員提出反對(duì)意見(jiàn)，表示乙公司向丙公司開(kāi)具信用證存在風(fēng)險(xiǎn)且沒(méi)有向上級(jí)集團(tuán)公司匯報(bào)。張某以低風(fēng)險(xiǎn)、高回報(bào)、會(huì)單獨(dú)向上級(jí)集團(tuán)公司管理層匯報(bào)為由，決定為丙公司向第三方公司支付貨款提供信用證擔(dān)保，并形成了會(huì)議紀(jì)要予以執(zhí)行。2021年7月，丙公司在未向第三方公司支付貨款的情況下拿到貨物并低價(jià)出售，未與乙公司按搭售策略銷售盈利，銷售貨物所得資金被陳某用于日常經(jīng)營(yíng)、期貨市場(chǎng)投資等，并未用于償還第三方公司貨款或支付乙公司高于市場(chǎng)利率的利息。2022年2月，乙公司開(kāi)具的信用證到期，第三方公司向乙公司催收錢款，乙公司向丙公司催收。由于陳某已經(jīng)將銷售所得揮霍，喪失資金償還能力，無(wú)法向第三方公司支付貨款。最終，第三方公司向乙公司追討，乙公司只得向第三方公司支付錢款5000萬(wàn)元。由于丙公司破產(chǎn)，無(wú)力償還乙公司錢款，造成乙公司經(jīng)濟(jì)損失5000萬(wàn)元。
【分歧意見(jiàn)】
本案中，對(duì)張某的行為應(yīng)如何定性，存在兩種意見(jiàn)：
第一種意見(jiàn)認(rèn)為：張某按照乙公司制度召開(kāi)班子成員會(huì)議，相關(guān)決議事項(xiàng)由乙公司班子成員共同決定，并形成了會(huì)議紀(jì)要，可以證明乙公司出具信用證為丙公司進(jìn)行擔(dān)保的行為并非張某個(gè)人行為。且張某本人沒(méi)有占有使用相關(guān)錢款，雖然最后陳某及丙公司未能償還乙公司錢款，由于存在市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，張某行為不構(gòu)成刑事犯罪。但張某行為違反了上級(jí)集團(tuán)公司規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照違反工作紀(jì)律行為予以認(rèn)定。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為：張某作為國(guó)有公司總經(jīng)理，全面負(fù)責(zé)公司經(jīng)營(yíng)，熟知公司規(guī)章制度，明知上級(jí)集團(tuán)公司原則上不允許旗下公司為私人公司提供擔(dān)保，仍召開(kāi)乙公司班子成員會(huì)議并在班子成員提出不同意見(jiàn)的情況下，違規(guī)主導(dǎo)并以“集體研究”為名作出決定，最終導(dǎo)致國(guó)家利益遭受重大損失，應(yīng)認(rèn)定張某具有濫用職權(quán)的故意，國(guó)家利益遭受重大損失與其濫用職權(quán)行為存在因果關(guān)系，構(gòu)成國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪，犯罪數(shù)額為5000萬(wàn)元。
【意見(jiàn)分析】
本案中，筆者同意第二種意見(jiàn)，具體分析如下：
我國(guó)刑法第一百六十八條規(guī)定了國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪，是指國(guó)有公司的工作人員濫用職權(quán)，造成國(guó)有公司破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國(guó)家利益遭受重大損失的行為。國(guó)有公司人員的職責(zé)為對(duì)國(guó)有資產(chǎn)進(jìn)行有效管理和保護(hù)，確保國(guó)有資產(chǎn)保值增值。實(shí)踐中，有的國(guó)有公司人員違反國(guó)家法律法規(guī)、公司規(guī)章制度等進(jìn)行違規(guī)決策，造成國(guó)有公司利益遭受重大損失，但卻以決策經(jīng)過(guò)集體研究為由，企圖規(guī)避其行為的違規(guī)性。應(yīng)當(dāng)注意的是，國(guó)有公司負(fù)責(zé)人違規(guī)作出決定，造成財(cái)產(chǎn)損失的，盡管以召開(kāi)會(huì)議“集體研究”為幌子形成多數(shù)或“一致”意見(jiàn)并最終形成決議，但其形式合法性不能掩蓋實(shí)質(zhì)違法性，應(yīng)從行為本質(zhì)認(rèn)定，個(gè)人對(duì)致使國(guó)家利益遭受重大損失的后果應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。
一、從客觀方面看，張某存在濫用職權(quán)行為，“集體研究”形式不是免除刑事責(zé)任事由
一是關(guān)于職權(quán)行為的認(rèn)定。職權(quán)是指行為人基于公職身份，在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位等擔(dān)任一定的職務(wù)、具有一定的職責(zé)，以及由此產(chǎn)生的相應(yīng)權(quán)力。就國(guó)有公司人員而言，這種職權(quán)意味著行為人在其職務(wù)范圍內(nèi)開(kāi)展公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的職責(zé)和權(quán)力，并可以對(duì)公司資產(chǎn)施加實(shí)質(zhì)影響。國(guó)有公司人員的經(jīng)營(yíng)管理行為應(yīng)符合國(guó)家法律法規(guī)、監(jiān)管規(guī)定、行業(yè)準(zhǔn)則、公司章程、規(guī)章制度等要求。公司規(guī)章制度是公司根據(jù)自身經(jīng)營(yíng)狀況所制定的符合公司發(fā)展的規(guī)范，是公司應(yīng)對(duì)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、保持健康發(fā)展的基礎(chǔ)。國(guó)有公司的規(guī)章制度背后融合了國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策以及公司所在的行業(yè)發(fā)展趨勢(shì)和風(fēng)險(xiǎn)判斷，最終目的是降低企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，國(guó)有公司人員應(yīng)當(dāng)在上述制度框架內(nèi)行使職權(quán)。
本案中，張某經(jīng)國(guó)有甲集團(tuán)公司批準(zhǔn)擔(dān)任乙公司總經(jīng)理，在乙公司從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理工作，全面負(fù)責(zé)乙公司經(jīng)營(yíng)，具有落實(shí)國(guó)有資產(chǎn)保值增值的義務(wù)。張某作為乙公司高級(jí)管理人員，其具有遵守法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程，對(duì)企業(yè)忠實(shí)和勤勉；履職盡責(zé)，防范和規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，不得超越職權(quán)或者違反程序決定企業(yè)重大事項(xiàng)的職權(quán)職責(zé)要求。
二是張某“集體研究”行為的實(shí)質(zhì)。參照“兩高”《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（一）》第五條規(guī)定，“以‘集體研究’形式實(shí)施的瀆職犯罪，應(yīng)當(dāng)依照刑法分則第九章的規(guī)定追究國(guó)家機(jī)關(guān)負(fù)有責(zé)任的人員的刑事責(zé)任。對(duì)于具體執(zhí)行人員，應(yīng)當(dāng)在綜合認(rèn)定其行為性質(zhì)、是否提出反對(duì)意見(jiàn)、危害結(jié)果大小等情節(jié)的基礎(chǔ)上決定是否追究刑事責(zé)任和應(yīng)當(dāng)判處的刑罰”�？梢�(jiàn)，對(duì)于以“集體研究”為幌子實(shí)施的相關(guān)行為，其形式合法性不能掩蓋實(shí)質(zhì)違法性，應(yīng)從行為本質(zhì)認(rèn)定違規(guī)性。在國(guó)有公司人員濫用職權(quán)案件中，多數(shù)經(jīng)營(yíng)決策通常是集體討論的結(jié)果，部分國(guó)有公司領(lǐng)導(dǎo)干部正是以集體開(kāi)會(huì)研究為幌子，以集體決策、層層審批作掩護(hù)，把個(gè)人意志變?yōu)楣绢I(lǐng)導(dǎo)班子意見(jiàn)。作為國(guó)有公司的負(fù)責(zé)人，國(guó)有公司賦予負(fù)責(zé)人的職權(quán)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其他管理人員，應(yīng)承擔(dān)更大的責(zé)任和義務(wù)，要結(jié)合其在公司的權(quán)力地位、崗位職責(zé)，綜合考量其在決策時(shí)所起的作用來(lái)評(píng)判責(zé)任大小，以“集體研究”為名，實(shí)際為個(gè)人行為的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
本案中，張某違反乙公司規(guī)章制度和工作程序，在未報(bào)上級(jí)集團(tuán)公司審批的情況下，召開(kāi)乙公司班子成員會(huì)議，并在乙公司班子成員提出不同意見(jiàn)時(shí)，以低風(fēng)險(xiǎn)、高回報(bào)、會(huì)單獨(dú)向上級(jí)集團(tuán)公司管理層匯報(bào)為由，取得“一致”意見(jiàn)并形成了會(huì)議紀(jì)要，但實(shí)質(zhì)上是以“集體研究”為幌子的行為。
三是因果關(guān)系的認(rèn)定。國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪要求濫用職權(quán)的行為與危害結(jié)果之間具備刑法上的因果關(guān)系。對(duì)于因果關(guān)系的認(rèn)定，司法實(shí)踐中通常以行為時(shí)客觀存在的事實(shí)為基礎(chǔ)，依據(jù)社會(huì)一般公眾的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行判斷。在“多因一果”的情形下，要考察行為人的行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的可能性大小、介入因素對(duì)結(jié)果發(fā)生的作用大小等。若行為人的行為具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的高度可能性，則可認(rèn)定因果關(guān)系存在。
本案中，張某在乙公司重大投資決策中，不遵循公司的決策程序和相關(guān)規(guī)定，擅自決定為丙公司提供擔(dān)保，最終造成國(guó)家利益遭受重大損失。張某濫用職權(quán)的行為是導(dǎo)致公司出現(xiàn)嚴(yán)重虧損、國(guó)家利益受損的直接原因，二者之間存在明確的因果關(guān)系。即使在過(guò)程中可能存在一些市場(chǎng)環(huán)境變化等因素，但張某的違規(guī)決策行為對(duì)結(jié)果起到了決定性作用，其濫用職權(quán)行為與公司的損失之間存在直接因果關(guān)系，因此應(yīng)認(rèn)定其應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。
二、從主觀方面看，張某具有濫用職權(quán)的故意
濫用職權(quán)的故意，系行為人明知或應(yīng)當(dāng)明知其行為違反相關(guān)規(guī)定，仍然實(shí)施違規(guī)行為，并且對(duì)可能造成的嚴(yán)重后果持希望或放任態(tài)度。實(shí)踐中，濫用職權(quán)行為一般表現(xiàn)為故意不正當(dāng)行使職權(quán)，對(duì)有關(guān)事項(xiàng)作出不符合法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、行業(yè)規(guī)定等的決定或處理，或是超越行為人職責(zé)權(quán)限處理其無(wú)權(quán)處理的事項(xiàng)，或背離職責(zé)要求亂作為以及故意不履職。對(duì)于國(guó)有公司人員而言，行為人無(wú)視公司規(guī)章制度的禁止和限制，明知違規(guī)仍不當(dāng)行使職權(quán)，違規(guī)作出決定，從行為人的客觀行為可印證行為人的主觀方面是持故意心態(tài)，其本質(zhì)是憑借公司賦予的職權(quán)任性作為，這正是國(guó)有公司人員因?yàn)E用職權(quán)而需承擔(dān)責(zé)任的違規(guī)性基礎(chǔ)。
本案中，張某在乙公司工作多年，長(zhǎng)期擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，具有豐富工作經(jīng)驗(yàn)，熟悉上級(jí)集團(tuán)公司及本公司的管理規(guī)定和業(yè)務(wù)流程。明知上級(jí)集團(tuán)公司不允許旗下公司為私人公司提供擔(dān)保，明知丙公司私人公司性質(zhì)，張某卻違反甲集團(tuán)公司和乙公司規(guī)章制度和工作程序，在未報(bào)上級(jí)集團(tuán)公司審批的情況下，通過(guò)“集體研究”的形式，擅自為丙公司提供擔(dān)保，其客觀行為可以印證其主觀上具有濫用職權(quán)故意。同時(shí)，張某在召集會(huì)議商議由乙公司為丙公司進(jìn)行擔(dān)保時(shí)，在班子成員提出不同意見(jiàn)的情況下，以低風(fēng)險(xiǎn)、高回報(bào)、會(huì)單獨(dú)向上級(jí)集團(tuán)公司管理層匯報(bào)為由，形成會(huì)議紀(jì)要執(zhí)意實(shí)施，也可以印證其主觀上濫用職權(quán)的故意。而對(duì)于其他班子成員，因提出了反對(duì)意見(jiàn)，且無(wú)從得知張某是否向甲集團(tuán)公司匯報(bào)等情況，具有免責(zé)事由，不宜追究刑事責(zé)任。
三、關(guān)于張某濫用職權(quán)造成重大損失數(shù)額的認(rèn)定
在國(guó)有公司人員濫用職權(quán)犯罪中，重大損失主要表現(xiàn)為國(guó)有公司財(cái)產(chǎn)遭受損失，其數(shù)額的認(rèn)定存在“整體說(shuō)”“比例說(shuō)”等不同觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，在公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，公司的收益及債務(wù)都是基于經(jīng)營(yíng)整體產(chǎn)生，應(yīng)整體保護(hù)。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，因?yàn)^職犯罪造成國(guó)有控股、參股公司的經(jīng)濟(jì)損失，可全部認(rèn)定為國(guó)家利益遭受損失。因此，國(guó)有公司人員濫用職權(quán)致使國(guó)家利益遭受重大損失的數(shù)額以整體數(shù)額認(rèn)定，不按照國(guó)家出資企業(yè)中的國(guó)有成分比例計(jì)算。本案中，張某的濫用職權(quán)行為造成乙公司經(jīng)濟(jì)損失5000萬(wàn)元，雖然乙公司系國(guó)有甲集團(tuán)公司的控股公司，但對(duì)于張某濫用職權(quán)造成國(guó)家利益遭受損失數(shù)額的認(rèn)定，不必按照國(guó)資占股的比例計(jì)算，因此，張某濫用職權(quán)犯罪數(shù)額為5000萬(wàn)元。（白潔）
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